解析利用职务之便向下属单位借款定性
发布时间：2015年9月25日
来源: 温州死刑辩护律师 http://www.wzdpfzbh.com/
案情：
被告人郭某被捕前系原某市供销社主任。2001年12月初，郭某与市供销社下属单位的某镇供销社主任林某联系，以个人名义欲向该社借款人民币6万元。同月26日，林某取出公款6万元人民币交给郭某，郭某假以其朋友“林XX”的名义出具借条。该款被郭某用于申购股票。2002年7月4日，郭某归还本息合计63008元。
分歧：
本案在审判时最大的争议是郭某向下属单位借款6万元的行为是一般民间借贷行为或挪用公款的犯罪行为，这无疑成为本案的焦点问题。
持无罪论的观点认为，郭某向镇供销社借款时出具借条，明确约定利息，且案发时已本息还清；第二，市供销社与镇供销社是经济上独立核算的单位，郭某对镇供销社的财物不能依自己职权支配，并未有利用职务便利挪用公款之嫌。第三，该借款是镇供销社集体决定后借给郭某的，但现挪用公款罪没有单位犯罪，则镇供销社不构成挪用公款罪，郭某相应也不成构成挪用公款罪。
评析：
以上观点似乎有一定的道理，但最终一、二审法院都以挪用公款罪对郭某追究刑事任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。正确理解挪用公款罪规定的“利用职务上的便利”是认定本案性质的关键。利用职务上的便利，是指利用国家工作人员职务上活动范围内的权力，既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、关系制约的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的，应当视为“利用职务上的便利”。
相应的，挪用公款罪中的公款，应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款，既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款，也包括国家工作人员职务或职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。
本案中，首先，镇供销社是市供销社下属集体企业，虽系具有独立核算的法人资格的单位，但其业务上接受市供销社的指导，主要负责人仍由市供销社决定任命，两者具有隶属、制约的上下级关系。郭某作为上级单位的主要负责人，向其下级单位会镇供销社借公款归个人使用，进行营利活动，是利用其职务上的便利，明知其下级单位慑于其职权不敢违抗的挪用行为，且超过三个月未归还，完全符合挪用公款罪的构成要件。至于所挪用的公款在案发时是否还本付息不影响定性。其次，郭某假以其朋友之名向下属单位借款，正是其利用职便挪用公款又欲逃财务监督检查的异常表现，这又与正常的民间借贷有明显的不同。
本案还需要指出的二个法律问题是：一、郭某向下属单位借款构成挪用公款罪，那么下属单位的负责人林某是否也构成共犯？
从共同犯罪的理论分析，如果下级单位人员与上级单位领导共谋，给上级领导挪用公款出谋划策，帮助上级单位领导完成挪用公款的，下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为，应以挪用公款罪的共犯论处。如果下级单位人员仅出于执行上级领导的指示而出借公款，下能单位人员不应承担刑事责任；另外，如果下级单位人员慑于上级单位领导的职权，无奈将公款挪用给上级领导使用，从司法的社会效果考虑，一般也不宜以挪用公款论处。本案中，镇供销社的负责人林某事先未与郭某预谋或策划，只是慑于上级领导的职权而将公款挪给其使用，不构成挪用公款罪的共犯。
二、镇供销社将公款出借给他人使用，是否构成挪用公款罪的单位犯罪？
单位犯罪的四个特征是：1、主体是公司、企业、事业单位、机关、团体；2、为本单位谋取不正当利益；3、须经单位集体决定或是由负责人员决定实施；4、须属法律明文规定的范围。根据我国刑法的规定，挪用公款罪并无单位犯罪。而且，经单位领导集体研究将本单位公款借给他人使用的行为，不属于擅自挪用公款，不构成挪用公款罪。因此，本案中的镇供销社的行为不构成挪用公款罪。
（作者单位：福建省石狮市人民法院 ）
