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一 以舆论为理由的保留论
（一）保留死刑的舆论
1.“国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大。文明国家的刑法废除死刑，实在是理所当然。”“时至今日，死刑的存废得失，勿宁说不是问题。作为立法来说，修改之期已经成熟，实行之秋已经迫近。法律上如此，政治上如此，伦理道德的观念上亦如此。加之，从社会学、哲学、医学的观点来看，应该肯定死刑的根底也已经完全崩溃。”（注：花井卓藏《死刑》刑法俗论（1912）154—155页。）
花井卓藏如此论述，把死刑断言（注：花井前列注①153—204页。）为“恶刑”，另外，还把无期徒刑也作为“白璧之大瑕”（注：花井《无期徒刑》刑法俗论205页、230—232页。）而主张废除是在明治40 （1907）年。然而，其间经过了两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法于前年实行口语化后的今天，死刑制度仍在“民主主义”的名义下被保护下来。这种支撑民主主义的“国民”的“舆论”乃至“对法的确信”的意义本身委实是多意义的，而本文必须就“以舆论为理由的死刑存废论”的是与非（妥当性）特别进行研讨。
“舆论”对死刑制度的支持乃至以死刑制度为对的“国民对法的确信”，迄今为止也一直是当成根据的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成为死刑存废论的决定性论据之一了。其代表性的内容就是关于修改刑法的法制审议会刑事法特别部会已发表的关于保留死刑的说明理由。（注：法制审议会刑事法特别部会、修改刑法草案附同说明书（1972）121页。长井、前稿《死刑存废论的抵达点》三之（2）参照。）对于这样的保留死刑论，从废除死刑论方面提出了反对的论据，（注：关于围绕这个论点的死刑存废论的概要，参照三原宪三，死刑存废论的系谱（第二版，1995）33页—44页。再有，关于有关死刑存废的“舆论调查”的合理性，参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央学院大学法学论丛3卷2号（1990）55页。）后者认为：以舆论等作为保留死刑的理由并不合理。这个问题也呈现了已经议论殆尽之观，但因为它仍然是关联法与民主主义之根本的问题，恰是需要重新研讨的。
2.关于死刑存废，西原春夫博士认为：“问题可以说已经提出殆尽了。所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已”，他批判废除死刑论如下：
“在目前情况下，国民对法律的信念，包括出自废除死刑论者之手的论调，几次民意测验都表示出倾向保留死刑。在这样的情况之下，立即下决心废除死刑，的确是不民主的。与宪法修改等不一样，废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调。”（注：西原春夫《对死刑制度的思考》法学教室38号（1983）87页。再有，参照长井前稿二注(23)。）
据此见解，死刑存废的最终依据是“国民对法的信念”，而在它倾向于保留死刑的现状之下，下决心搞废除死刑，难说不是否定民主主义。换言之，归根到底，在现状之下的废除死刑就是否定民主主义（民意）。假如这样的话，废除死刑在现状之下，应该是死心了。况且，可以认为舆论的压倒性的死刑支持率（约七成）今后也仍然持续，在此限度内，死刑就应该要永远地保留了。可是，只要有国民大多数的支持，继续进行“由国家的杀人”就可以“正当化”吗？假如按照这个逻辑来讲，岂不是只要有了国民大多数的支持，“白”是不是也要变成“黑”了。所谓民主主义，是这样的逻辑吗？
3.认为“把国民看做是众愚的论调，而危险至极”时，却忘记了“苏格拉底之死。”等于说是因为有了市民的投票，苏格拉就理所当然地变成了罪人。同样，“大东亚战争”和“法西斯的犯罪”也都因为有多数国民的支持而被正当化了。恰恰是这样的民主主义才是“危险至极”呢。况且，废除死刑论认为“仅就死刑处于忽视国民舆论的倾向”的这一宗旨，也未必是明确的。
该宗旨当然不是要封杀反舆论的废除死刑的主张。勿宁说，废除论正因为不可能忽视舆论，才就舆论及其调查方法等分析其合理性，一直提出不能依据的论据。而反对保留死刑的舆论，主张废除死刑的正当性，也是不能忽视舆论等反对之故的反论。这种反说，是把国民对之进行合理判断而能够变动意见作为前提的，尽管不能急速地期待变动，也不是把国民看成是众愚的。通过死刑存废的争论，可以发现最完美的方针政策，它是符合民主主义的。与此相反，以“和的逻辑”装作合意避开争论，从属于“力”，以“疏通”封死争论，把“数”结束起来，才恰是反民主主义性质的“权力统治”。
4.关于死刑存废被说成“问题皆已提出殆尽”时，那是“争论已完结”之后，只剩下“国民判断”这个意思吗？不是这样。如果说，争论是处于胶着状态”的话，那么，解释清楚这一点，需要进行反复争论。保留死刑论将会追究废除死刑论吧。如果保留死刑论不进行追究，而是“仅就死刑问题把国民的舆论视为绝对的倾向”的话，其根据才正是应该予以质问的。如果它把舆论的压倒性支持的“数”作为“力”的逻辑的话，那么它就是承认“力之统治”的整体主义的逻辑，与民主主义相敌对。
废除死刑若能和舆论相符合而被推进，是最好不过的了。因为国民对法的信赖也是据此而提高。然而，譬如像“夫妻别姓”的民法修正案那样，就连世界上拥有同样制度的许多国家也是一样，对于家族制度也没有特殊弊端，把别姓的选择委之于每对夫妻，假如这点有助于提高女性的自由和社会地位的话，随着舆论加以修改将是没有问题的。然而，就是在这里，决定性的事物并不是作为数量的舆论本身，而是它的正当根据。假定以国民的多数表示反对这一个理由，也不等于可以强制少数希望别姓的人同姓。表示不能把它委之于个人自己决定的正当根据就变得必要了。更为要紧的，关联到生命这种“个人尊严”的根源问题，并不是应该仅仅以国民多数的意见就能决定的事项。（注：平川宗信《死刑制度和舆论、死刑的存废是舆论可以决定的问题吗？》估佰千仞、团藤重光，平场安治编著要求废除死刑（1994）61页写道：按理说基本人权即使由于多数人的意志也是不能剥夺的权利。如果以多数可以把它剥夺的话，就不要宪法了。同63页认为：“如果为了〔总体〕就可以制约人权，这是总体主义性质的想法”。）不能说有认为是“当杀的人”的国民的压倒性要求，哪怕是一个人也好，没有正当理由而被杀害，法律上是不能容许的。
5.总之，如果死刑是违反“个人尊严”而缺乏正当根据的话，那么，甚至违背舆论而下决心废除死刑，只要依据“议会制民主主义”的话，也就并不是决不能容许的，勿宁说是必要的果断。（注：日本政府（法务大臣）关于这一点的见解，参照平川，前注⑦57—58页。就死刑废除说：“假如修改法律的话，必须推测舆论的动向”这是正当的，说：“必须遵从国民舆论之所从（田原隆法务大臣（当时）的发言）这一逻辑，具有把“民主主义”委于“数之力”（多数人的专横）的危险。）因此，在许多国家废除死刑被断然实行了。它好象是无视舆论被强制推行的，实际并非如此。它是通过议会了解国民意见的，而不是无视。在此过程中，很重要的是如何考虑舆论。它确实在“现状”下是违背国民“多数意见”的，但它可以通过议会的承认而形成“可能说服”，也就等于符合“国民的意见”了。议会制民主主义并非是支持者的“数”本身，而是根据据此而被信任的良知（正当根据），而期望它能选择决定对于国民的“最好的政策”（作为个人的最大多数的最大幸福的公共福利）的。下面的一些意见，也可以认为是表示了这种宗旨。
民众有时候是违背自己的，以“舆论”作为口实的废除死刑，实际上不外乎是为政者的方针（五十岚二叶）。议员的大半若是认为废除死刑制度为好的话，即使保留死刑的舆论多，也可以基于自己的信念而决议其废除（神山敏雄）。舆论反对废除的是，舆论所认识的死刑制度以及它的运用（上口裕）。应该调查一下关于犯罪状况国民究竟是以多大程度的知识在回答问卷，根据所赋与的情报数量，舆论的数字有发生戏剧性变化的可能性（园田寿）。“舆论”可以等同视为“身为主权者的国民的意思”吗？如果研究一下它的形成过程，在媒体连日来报导制作的“嫌疑人＝极恶人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能产生了自己和家属＝被害人观点的土壤（福田有子）。不能允许根据国民的多数意思决定剥夺生命（三岛聪）（注：关于这些各种见解，佐伯等人编著要求废除死刑（1994）127—130页。）
也可以说这些说服性意见的多数只是假设而已。无论怎么讲，在日本的现状下，由于议员勾结着关系到支持票数量的特定集团利益的倾向很强烈，因而连续发生了应有的民主主义不能发挥机能的事件。因为不能牵动于支持票，死刑存废的公论在弱势当中形成舆论。相反地，犯罪发生率逐步升高的社会不安定和关心加强治安结合在一起时，也会象纽约州那样又恢复死刑。在与纽约州犯罪情况不同的日本，偏重于舆论的“力”而难以通过“理”，所以还没有达到说服舆论而在国会通过废除死刑的局势。
这样，前述西原教授的担心，好像可以认为只不过是单纯的恐惧而已。再有，在法制审议会刑事法特别部会的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑问，即舆论对保留死刑的压倒性支持未必能成为保留死刑的“正当根据”，也不能成为应该放弃刑法“修正程序”的决定性障碍（注：参照前注⑦⑧。）。勿宁说，具体地提示死刑存废的“论据”来证询国民、议会，才正是朝向刑法修改所应尽的职责。
（二）国民支持的数量
1.关于指示保留死刑制度的“舆论”，首先是国民的意见和支持的“数量”成为问题。国民的大多数作为舆论在指示保留死刑这一点，至少对于修改废除死刑的法律，毫无疑问，构成“事实上的程序性的妨碍”。（注：参照前注⑧。）可是，西原教授论述说：“与宪法修改等等不同，仅就死刑而无视国民的舆论”是不妥的，对此有疑问。
宪法修改是以国民投票最终决定的，所以，国民的意见本身，在法律上也具有决定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他们并没有考虑死刑制度在宪法上是被承认的制度，勿宁说对于在主张违反宪法第13条、第31条、第36条等的废除论者（注：例如平川前列注⑦62—64。）来说，必要的并不是宪法修改而是为了使刑法符合宪法的法律修改。（注：关于围绕死刑符合宪法性的论点参照长井前稿Ⅰ三4。 ）因此，决定性的内容是死刑制度的“合宪性”，为符合宪法的法律修改要符合宪法制定权人——“国民的意思”。
2.无论怎么讲，应该受到尊重的并不是单纯的“数的力量”，而是支撑它的“根据的正当性”。但是，尽管死刑缺乏正当根据这一点在理论上是明明白白的，但也不能否定现实的民主政治（法律修改）是按照国民的确信和支持之数这种“力”而变动的。在这一点上，死刑存废的现实，依存于舆论等状况，是任何人也不能否定的。废除论者正木亮博士，主张应该把存废争论从刑法学者中解放出来并予以扩大，把热情倾注于废除运动。（注：正木亮，现代之耻辱，我的废除死刑论（1968）《前言》三页。参照长井前稿1—4。）它大概就是根据这种认识的吧。如果正因为这样，在不能论证、支持死刑的正当性的情形之下，把它的理由明示于国民而予以说服才是刑法理论的任务。在这里，追随错误的国民对法律的确信，就会放弃法理论的使命。在此限度内，以舆论等的支持作为理由的保留论，自然缺乏妥当性。就是说，这样的保留论，只不过是把向着自说的理论方面的正当性发展的对法律的确信作为前提，援用了舆论等的支持而已。可是，恰恰是构成其前提的对法律的确信的正当性，才应该是受到的论证的。关于这一点，可以认为保留论者的日高义博教授的下述见解是值得注意的。
“保留死刑论里对法律的确信主张，和死刑废除论里的人道主义的主张，是关于刑罚的应有方式的价值观的对立。这并不是根据逻辑追问其是非性质的问题，而正是由于它把什么判断为正义，把什么作为最重要的事物的价值选择的问题，而有其不容妥协的侧面。是每一个人必须以自己的世界观，人生观作出价值选择的状态。（注：日高义博《关于死刑存废论》警察公论48卷8号（1993）31页。）
确实，如同他所指出的，死刑存废论呈现出”价值观“争论的情势。可是，虽然生物学和医学等自然科学领域里也是如此，但尤其是社会科学里的理论性对立，也可以说经常是与把一定的价值观作为前提的评价结合在一起。从现象学的立场来看，主观与客观之间对立放置本身是有疑问的，所有的认识都是由于一定的观点而被着了色。（注：作为引用了富萨尔的现象学以及白井骏犯罪的现象学（1984）而论述了日本的关于“有责任的主体”的各种现象的内容，有佐藤直树《责任》之去向，刑法能追上系统吗？（1995）。）可是，它并不是单单的主观性的价值观之对立，而是由于围绕依据共有可能之间的主观性价值观的理论和政策产生的争论，才能开始形成其立场和解决的合意。因此，死刑存废论也应该作为依据宪法上作为权利宣言定立的“共有的价值观”的理论性对立而深化。作为把它从事实和逻辑中解放的生命价值观之对立而追认现状，只能是守旧（保留死刑论。报应刑论）的同义反复，将不难成为承认法律学的自我陶醉化，最终联系到否认社会科学。总之，围绕死刑存废的“刑式上的多数表决原理”之承认，由于它连接这样一定价值观的绝对化，所以也可以说是“反民主主义”的。
3.关于围绕死刑的“多数表决原理”的问题，增回丰教授所作的沃尔夫见解的介绍和评价特别值得参照。
国家说的实现“真的道德”的立场，关于什么是“真的”，找不出一致的观点来。第二，国家在实现“统治性的道德”的立场上，将社会成员多数依据的价值表象作为前提。它是“把刑法变为多数人压制少数人的工具”了。第三，从国家说实现“其自我维持”的立场上看，危害国家存立的任何行为都要受到非难，利用刑法维持现实权力，达到法治国家性质的刑法危机。因此，第四，沃尔夫支持国家实现“最小限度的道德”即仅禁止保障市民安全所必需的侵害的立场。（注：增田丰《死刑的反论》，霍歇、约恩巴尔特、三岛淑臣编法的理论15（1995 ）167—168页。）
下面，增田教授将第二个立场，结合“舆论作为论据而展开保留死刑论的论者”展开了如下的批判。
“这里，只要是舆论（多数人）赞成，在法的名义下，将多数民族、异教徒、重残人、同性恋者、爱滋病患者等等一切少数人全部无例外地勾消掉甚至都容许了。以舆论（国民意识、多数人的赞成）为背景而主张保留死刑的论者，完全没有认识‘多数人的压制要比少数人的压制更有害’，这一点，的确是在多数人的希望上要将少数犯罪人抹杀，它只能是偏狭的‘集体利己主义’的归结。所以，舆论这种东西，即使其调查本身被适当地实施了，也不能成为将死刑正统化的论据”。“‘多数表决原理’是应该根据保护少数人的基本权这一观点而受到限制的。即使是说有多数人（舆论）的赞同，尤其是剥夺少数人（犯罪人）的根源性基本权的‘生存权利’（生命权），这在‘自由主义的’民主法治国家，是不能容许的事物。”（注：增田前列注(17)169页。）
正象在这里也指出的，单单以多数表决原理而侵害少数人的权利是不能正当化的。可是，因为是少数人（犯罪人），其权利的合理性制约，作为刑罚也并不是不能容许的。恰是这个作为“正当根据”的问题，才应该研究“个人的尊重”。
（三）国民支持的内容
1.关于死刑制度，应该与国民支持的“数”的问题分开，在这里也应研究一下其支持的“内容”的问题。
关于国民的意见和舆论，与所有专家的学说、见解、调查等一样，它的“作为情报的价值、可信度”受到质问。它的“调查方法”，是面对什么样的对象，在什么样的情报环境（调查的时间、地点、有没有提供特定情报等）之下，以什么样的“提问方式”（提问内容的一义性，有没有特定解答的诱导等）作出的？（注：关于这一点参照迁本前列注⑤55页，平川前列注⑦60页、大出良知《死刑制度和误判问题、误判的可能性与死刑制度》前列注⑨98页。）由于这样的“调查方法”会左右“调查结果”，就是从非决定论（意思自由论）的角度，也将是难予否定的。因此，舍去这一点，仅偏重各式各样的民意测验结果的“数量”进行分析“解答”是不能容许的。经过这样的研讨，查定“作为情报的价值、可信度”，这对于所有的调查都是不可缺少的，这和“视国民为众愚”无关。勿宁说，把舆论奉为绝对的内容，或者去迎合其多数的力量，或是利用它是不当的，公正地评价舆论的内容实情，对于“民主主义”来说，将是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大学实施的关于死刑的舆论调查结果，是从许多文献上引用的，结果保留死刑54.1％，废除死刑33％。其数值与过去的其他调查结果相比，表示出较低保留率和较高废除率的调查之一，在此有其特点。可是，其调查若是将听过正木博士等人的废除死刑论者授课等的影响下的人们作为对象的话，其比率是当然的，勿宁说，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大学实施的调查中，各有三名保留论者和废除论者进行了演讲，在其演讲前的调查结果是保留死刑约65％，废除死刑约15％。关于这次活动，保留死刑论者小田晋教授论述说：“讨论，长达四个小时。就是从阵容来看，也可以说废除死刑论是十二分地被代为陈述了意见的吧。”在讨论后的调查中，保留论减少了1.5％强， 废除论减少4％，”“不知道”的群体增加了。就是说， 废除论方面的减少较多，可以看出，只要给与情报的话，废除死刑论就会变成占多数的想法，好像不成立。”（注：小田晋《废除死刑论的心理检验》森下忠先生古稀祝贺，变动时期的刑事政策下卷（1995）658页。）
该评价的是非姑且不论，笔者作为废除论者之一参加了该演讲，感到有责任加以若干补充。在该调查之前的礼堂里并不是进行了“长达约四个小时的讨论”，而只不过是各个论者主要作了四十分钟左右的单方演讲而已，我还记得其演讲内容也并不是就死刑存废论的论点的总括性内容。尤其是，从废除死刑论者方面，有一些关于生命的重大、误判事例的细微发言，如果去掉关于构成死刑前提的杀人应该比行为的非法更应着眼于行为人的责任（生长环境等的影响）的论调的话，也没有对保留死刑论作出激烈驳斥。不管怎样，笔者直率的印象是，仅是这一次演讲，调查的数值也能够变动，在这个反面上我的信念不动摇。反正，要想使这样的调查产生的结论（数值）普遍化，可以认为好像还为时过早。
3.关于“舆论”，除在本章（一）4中引用以外，还被评论如下：
多数的市民，实际上既没有站到杀人的一方也没有站到被杀的一方，因为不处于站在执行死刑的一方和被执行的一方，实在不是切身的问题，也不是为下结论产生纠葛的问题，恐怕只是对被害人及其遗属的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也没有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“国民的多数认为，即使成为杀人的被害人，也不可能成为加害人，所以，舆论全是来自被害人观点的意见（松原芳博）。（注：关于上述问题，佐伯等人编著，前列注⑨129、130页。）民主主义的逻辑被经济发展和保持、扩大既得权益的逻辑彻底吞没，已经形成根据投靠权力、引进权力而担任解决问题和分配利益这种结构，作为保持这一切权力结构的意识形态强调传统的“和的精神”，经济基本原理的等价交换原则、追求更大利益的原则、以及自由竞争的原理，在这里已无需详述，已经构成原封不动的承认死刑制度的逻辑了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能废除死刑的日本社会的逻辑》法学讨论428号（1990）15—16页。）
这些见解，虽然说是假设，但可以认为具有说服力。保留死刑的舆论，一方面是本质上偏重于“被害人的立场”，另一方面又是日本经济社会的“结构性产物”。（注：佐藤，前列注(16)53页－104页，120页－125页参照。另外，参照长井，前稿一（一）7。）如果这样认为，那么，保留死刑的舆论，在本质上且结构上是已经稳定的事物，即使是在将来，也不可能有大的变动。就是说，不应该看做是仅因为舆论调查方法的问题和关于犯罪及刑罚的知识情报不足之故，舆论偶尔倾斜于保留死刑的吧。恰是这样的看法，将被批判为视国民为众愚的内容吧。因此，关于这个问题，下面再进一步加以考察。
4.是否应该这样理解：保留死刑的多数意见，不仅是国民普遍所特有的意见，而是从法官和检察官这些专家身上也看得出来的“普遍现实”。就是说，它恐怕是由来于“犯罪、刑罚”这一“语言”的传统概念里擦试不掉的不可避开的观念吧。因为犯罪（做恶），所以当然应该受罚。在此报应性正义的顶峰上存在严峻的死刑。由此观念里仅把死刑勾销，从逻辑上被认为是不可能的。
法官和检察官，与其说是对于判例的忠诚之心，勿宁说同许多凶残的犯罪案件的加害人、被害人具体地接触的机会越多，越从其体验中产生强烈的“报应性的正义感情”，仅以理性把它拂试掉很困难。他们，自我感觉象是“对于犯罪的战士”或是，“报应性正义的体现人”，欲响应对此支持的舆论的期望。据某一位检察官的回忆说，日本的“检察官司法”（99％的有罪率），是针对传媒和舆论对战败后的巨大冤狱案件中的被告人无罪，嫌疑人不起诉等所做强烈批判和责难而形成的”。（注：a 参照藤永幸治《战后检察制度之形成与今后的检察形象》刑法杂志36卷1号（1966）6页。）这样的话，即使关于死刑制度，也可以推定出一样的对应关系。就是说，情报之取得是有直接（现场、法庭）或间接（详细的案件报导）的，是现场负责人还是傍观者的差异，这些实际法务人员和一般国民共同地从“可能成为被害人的立场”出发，由于憎恨纠正犯罪人而具有倾向于肯定死刑的倾向，恐怕可以说是当然的吧。就是说，对于死刑的态度决定，比起情报本身的认识来，倒是由于摄取这种认识后再作出评价的“立场”而赋以条件的（注：b另外， 日本律师联合会于1954年4月份向法务大臣提出了“在我国现状之下， 是应该保留死刑制度的”，可是，在今天却正向废除死刑论转换。例如，据东京律师会人权拥护委员会，刑法“修改”问题对策特别委员会《关于死刑存废问题的东京律师会会员征询意见调查报告书》（1995）15页：在1953年7月据日本律师联合会的会员调查是：废除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的东京三会会员调查曾是：废除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）。可是在这次的调查则是：无条件废除245名（18.4％）和附条件废除567名（42.7 ％）（所谓其条件就是代替刑的现行法修改等）两者加起来是废除死刑812名（61.3％）， 超过了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是说， 在这次调查里废除死刑第一次超过了半数，这一点值得注意。这个现实，从本文的立场来说，也可以评价为：这是律师的当事人主义意识也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的观点（人权、误判）的增强吧。另外，参照1995年9月29日关东律师会联合会宣言。）。在这里也是“标签论”合适，正象犯罪人做“恶的脚色”的那样，法官和检察官则是以求刑、宣告而扮演“正义脚色”。同样地，从“犯罪人的大宪章”出发的刑法学者和律师的“立场”持有否认死刑的倾向，也可以说是理所当然的吧，这样的结构，已经被日本的终身雇用、司法欠缺实质性统一化等所表示的“等级社会”稳定下来了。其流动性的缺乏，支持了死刑存废论的混乱和闭塞。因此，这一结构性的重要因素，涉及到死刑存废问题、刑法修改，进而还有普遍的利益相反的根本性社会问题，要解决这一问题，返回到“个人的尊严”的相互批判和争论，就变为重要了。
（四）国民的报应性感情
1.围绕死刑存废的舆论，重要的并不是国民支持的“数”，而是其意见的“质和内容”。假如以其“数”为根据而使死刑得以正当化，就等于是从法律上容许多数人抹杀淘汰少数人了。这样的话，“权力”就变成“法”，不是“法的统治”，而变成“力的统治”，这违背“法与民主主义”的原理。构成舆论“内容”的，被认为是“国民对法律的确信”的“报应性正义感情”（注：关于这个问题，耶利内克论述说：作为反作用的报应不仅是人类而且是几乎所有的有机体都存在的属性，在各个民族各种观念中，再没有比报应观念扮演更大角色的内容，报应观念和我们的感官性质具有密切的关系，所以要从那里认出永远控制神灵和世界的法则的尝试是容易亲近的内容（耶利内克，大森英太郎译，法、非法及刑罚的社会伦理意义113—114页），大野真义《死刑之历史（一）》阪大法学52号（1964）24页。29页参照。再有，关于以民族法律观念为理由的保留死刑论，参照三原宪三《死刑存废论的法律根据》创价法学7卷1号（1977）153页。）。它根植于对侵害、危害以侵害、 危害相报这种朴素的“平衡观”也就是“正义的价值观”。它依据“均分性正义”这种无疑是一个“正义”的标准。因而，从支持保留死刑的“报应刑论”的立场出发，支持这个正义论的舆论作为保留死刑的论据是理所当然的。
这种国民的“报应性正义观”（注：参照长井前稿Ⅰ三4。 ）和国民对于死刑的威吓力乃至一般预防效果的朴素的信赖结合起来，被“合理化”而变成更加坚固的内容。压倒性地支持死刑制度的舆论，也可以理解为个人自己的以“对死亡的恐惧”为媒介的“一般预防效果之承认”之表白的内容。在这里存在着“相对性报应刑论”得以稳坐于保留死刑的背景。
尽管如此，由于“报应性正义观”的国民多数的支持，依据“报应刑论”的“死刑”也并不是可以正当化的事物。这样的“正义观”、“报应刑论”、“死刑制度”其本身的妥当性，必须受到验证。再有，并不是由于国民多数对死刑抑制力的“承认、依赖”而产生“抑制力”它本身的。所谓善良人的“抑制力信仰”对于所谓凶残的犯罪人的“犯罪完成”来说，能够具有意义吗？因此，即使在这里，也不能对人们的支持和依赖授予死刑正当化的决定性意义。
2.关于“国民的依赖”的问题，不得不特别地提出大谷实教授的见解。
“就是从犯罪对策的观点来看，也难以找出应该保留死刑的积极理由，而如果那样死刑不就成为不具备刑事政策性意义的不合理的刑罚吗？如已述那样，一般刑罚之所以被正当化，是在达到制止犯罪目的的同时，最终在于实现维持社会秩序。而且，为了保持社会秩序，使该社会的报应感情满足，保持国民对于法律秩序的信赖感是极为重要的。这样的话，作为国民的一般性的法律确信，存在应该对于一定的极恶不赦的犯人科以死刑的想法，如果无视它，在刑事政策上并不妥当。现代死刑的刑事政策性意义应该说恰恰在于这一点上，死刑存废的问题，必须适应在该社会的国民的一般性感觉乃至对法律的确信再加以论述。”（注：大谷实，刑事政策讲义（1987）107—108页。）
这种见解，虽然也认为犯罪制止力不能够成为应该保留死刑的积极根据，但刑罚的正当根据从制止犯罪目的移向维持社会秩序目的，为此保持国民对法律秩序的信赖感是必要的，由于认为满足国民的报应感情很重要，死刑被正当化了。总之，刑罚的正当根据是按“制止犯罪”、“维持社会秩序”、“保持对法律秩序的信赖”、“满足报应感情”的这种顺序向不同目的转化变动，归根到底，由于包容了这一切，死刑则被承认下来。这乍一看也可以认为是类似依据刑罚把社会合并作为目的的“积极的一般预防论”（注：关于这一点，据山中敬一《从刑罚的目的与死刑制度、刑罚制度的本质来考虑》前列注⑨28页讲：“根据刑罚，使其他人们对于法的意义觉醒，唤起对于法的忠诚心，与行为人一起，把社会也综合于规范，恢复法律秩序的内部完整性，这是积极的一般预防，”“死刑会具有这样积极的一般预防的各种效果吗？结论是清楚的。唯有死刑，才曾是消极的一般预防的最强烈手段，是积极的一般预防的克服对象，所以这些效果被否定是理所当然的。”另外，关于积极的一般预防论和“论证伦（伦理）”之间的关系，参照增田，前列注(17) 151页，169页以下。还有， 关于积极的一般预防论是否必然地连结废除死刑，这一点有疑问。它，将是依据于其理论构成的，但在“对法的忠诚心”、“法律秩序之恢复”这一方面上接近黑格尔的报应刑论，而在“一般预防”这一方面上也和死刑制度具有亲近性。在另一方面，如果把同行为人之间的“根据对话而来的责任”作为核心的话将与死刑制度具有相反性。）的见解，根据这样包括性的综合说，好像所有的权威性刑罚都可以认为正当化了。这岂不是和本章2 ④所述的沃尔夫批判的“第二”乃至“第三”的“国家观”相一致吗？无论怎么说，如果把“维持社会秩序”换为“公共福利”，实质上就会一致于以死刑为合宪的判例立场。因此，利用极为抽象的，包括性的难以反驳的根据而使死刑正当化。不仅如此，为了满足社会的报应感情而承认死刑，如果争持的话，为了满足“感情”，容忍国家把“生命剥夺”，这与宪法第13条、第31条的关系果真是可能的吗？（注：把国家代行私仇、私刑作为“死刑”而正当化，将很困难。还有，关于美国的废除死刑和私刑之间的关系，参照江家义男《死刑论》早稻田法学12卷（1932）19页。再有，加藤久雄《据刑事政策性观点的向废除死刑的初步考察》法学研究61卷2 号（1988）84页说：“杀人案件的被害人每年大约高达1800人之多，但是死刑确定案件数这几年止于2、3件”，认为“若从感情论的水平来讲，若站在被害人一方面，这究竟不是能够满足其报应感情的内容，也不是能够认可的内容”。关于成为其反论的意见，参照生田胜义《死刑》刑法杂志31卷3号（1911）410页。）这是极其可疑的。维持国民对“死刑”的法律性信赖，作为其反面，至少也可以同时成为满足“依据死刑的轻视生命”的倾向。如果留意到这一点的话，把“满足社会的报应感情”作为死刑的正当根据，将未必和“维持规范的确证”相一致吧。并且“满足报应感情”被考虑为是其他刑罚目的的次要效果还不够吗？如前已述，“报应感情”往往会没有边际，即使止于罪刑等价性的限度内，也等于是刑罚应该复活“身体刑”的“残虐性”。这不妥当吧。
3.在这里，概括一下本章的研讨结果，第一，舆论和国民支持的“数量”，以其本身并不能成为死刑和其他刑罚予以正当化而维持的根据。第二，作为其“质与内容”的舆论乃至对法的确信的问题，经过“报应感情”、“抑制力信仰”而归结于“报应刑”、“预防刑”这种犯罪和刑罚的一般性基础理论。因此，结论就是“以舆论作为理由的保留死刑废论”在其本身上难以发现妥当性。就是说，“舆论的支持”是把被其支持的“刑罚论的正当性”作为前提。因而其正当性的验证就变为重要。这将预定在下稿之一“个人的尊严与罪责的本质”、二“死刑的法令行为与违法性”里阐述。
二 把误判作为理由的废除死刑论
（一）误判死刑的可能性
1.“死刑是绝对不能救济误判的判决，作为议论来说虽然陈腐，但作为实际问题，却是甚为有力的。人孰无过，虽说是法官，既然也同样是人，不能说没有一旦误判而错杀无辜。而且，死刑一度被执行，冤案又应如何受到救济呢。幽明既已异处，冤人终于无路倾诉，我实在是对之感到悲哀。
我们往往会看到，在执行死刑的千钧一发的刹那间，发现了误判的事例。真正的犯人，已经认罪，他的冤枉得以昭雪，官吏惊异地从绞首台上把他放下来，其执行被中止。没想到他已经双目紧闭离开人世。据医生诊断，在他头脑中引起突然过激的感触，由于其反作用而绝命身亡了（注：花井，前列注①178—179页。）。”
明治40（1907）年，作为法律调查委员从事起草和审查刑法的花井卓藏，在他的《死刑》中作了这样论述。再有，1989年大赦国际编的著作中，作为“废除死刑的理由”写道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差别和错误这种非难之下。人类的不确实程度和任意性的判断，给所有的司法性决定带来影响（注：迁本义男译，大赦国际编，死刑与人权、国家杀人时（1989）11页。另参照长井，前稿二（二）2。）。”
2.这样，在今天“以误判作为理由的废除死刑论（注：例如，大出，前列注(19)78页。再有，佐佰、团藤、平场编著，前列注⑨136页～148页中，安里全胜、安藤博、饭尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大桥昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田实造、下村幸雄、田渊浩二、丰川正明、中田直人、长田秀树、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原宪三、村上健、山内义广、山本正树以及吉弘光男各位先生，展开了“以误判为理由的废除死刑论”。当然，他们的各种见解，是否就是在本稿中批判意义上的：“（唯一）以误判为理由的废除死刑论”，并不一定明确。）”被有力地强调和展开。可是，处于“真正的废除死刑论”时，“误判的可能性”本身能够成为废除死刑的“直接根据”吗？（注：香川达夫从批判废除论的立场在《死刑》注释刑法①（1964）84页～85页认为：“误判这一点，作为对保留论的批判很严厉。只是，有一种批判认为，即使关于完全没有误判之疑的案件，是否仍然绝对不容许这应成为废除论的基础，只是定为因为有误判所以废除死刑吧，这很不充分。为什么呢？这是因为误判并不是死刑所特有的课题，而是审判制度整体的问题。当然，虽说是废除论，也并不是忽略了这一点，即使是没有误判之疑的案件，其核心仍然在于必须废除死刑上。只是这样的话，废除论应该不管有没有误判都论述为必须废除死刑。因为有误判所以提不出认为应废除的主张。在这个意义上，已述由保留论提出的批判也能够肯定。因此，废除论并不是作为理论，而只好理解为作为事实因为有误判的可能性的事实论。在此限度内，保留论也有必要谦虚地听听这个意见。”再有，从废除死刑论的立场上，参照霍歇·约恩帕尔特，刑法的七个不可思议（1987）236 页。进而，在最近，增田，前列注(17)182页、183页上说：“误判的可能性是死刑存废论的（重要的）论据。可是个人看法，还有象霍歇·约恩帕尔特也明确地指出那样，它并不是（决定性的）论据。之所以这样说，尽管假定说完全没有误判的可能性（危险性），死刑在法理论性质上是不能执行的原故”、“只把误判的危险性作为反对死刑的论据，例如，虽说是例外，在没有这样误判然险性的案件中，也很可能容许死刑。当然，我个人决不是轻视误判的问题。并非如此，我只不过是指出，即使完全没有误判的可能性，论证死刑在（法伦理上）不能正统化这是更为根源性的内容。”这里引用香川教授指出的内容是重要的，笔者认为对于增田教授的见解基本上是应该赞同的。可是，这样一些见解，没有由于“以误判为理由的废除死刑论”从正面受到容纳乃至对峙的一点上，本稿还有疑问。）本稿对此是有疑问的，也就是，“（唯一）把误判作为理由的废除死刑论”从根本上来说只能认为是以“保留死刑论”作为其前提的。
第一，因为其理由如果是误判的可能性“存在”之故而死刑制度应该废除的话，作为其反对解释，逻辑上误判的可能性“不存在”的话，则死刑制度应予保留就不得不成为前提了。
第二，确实是“真犯人”，对他应处以“死刑”已完全没有可疑余地的情况下，则“以误判作为理由的保留死刑论”就失掉应该否认死刑的理由了。
因此，在文章开头所述的花井卓藏的废除死刑论也并不是“以误判作为理由的废除死刑论。”（注：另外，香川达夫，刑法讲义（总论）（1980）434页，在同435页注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗论（大正11年（1922））184页参照， ”说“这曾是以误判作为基础的废除论的根据。当然与此相反。由于误判产生的不可能恢复的事态，并不是仅在死刑特有的课题。即使关于其他刑罚，尽管有程度之差按说情况是一样的。〔只是，一旦人死后就永远也不能复生这一点就是对于幼稚的头脑也只是容易理解的事情而已。〕也展开了严厉的批判。如果是这样的话，误判论的焦点，并不是依据于因为有误判或者是因为不可能恢复这种论据，勿宁说会出现以相反地即使关于全然没有误判之虞的案件，也依然需要应该以废除死刑的形式开展。但上述“作为基础的废除论”和本稿上说的“以误判作为理由的废除论”是同义的，如果说它是指花井卓藏的见解的话，那将是疑问。另外，参照香川，刑法讲义（总论）（第三版，1995）490、491页，还有，参照前注(32)?）据花井讲：死刑（1）是不能不承认生命之威严的国家危害天赋的生命， 所以是“恶刑”；（2）由于欠缺预防教化惩治的效果， 所以是违背“刑之目的”与“人道”的“酷刑、蛮刑”；（3 ）是承认刑讯和肉刑的野蛮时代的遗物；（4）要想惩戒人的罪恶，都由国家自己犯下危害， 所以不是正当防卫，国家没有剥夺身为组成国家之一员的人的生命的权利；（5 ）是法禁之恶的复仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保护社会的刑罚目的中所必要的痛苦。（7）没有他戒（一般预防）显效，据此， 最后只不过论述了（8 ）“误判与死刑”及“恩典与死刑”而已（注：花井，前列注①153页～158页。与此相反，最高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9号1478页判示说：“死刑是宪法第31条上所能承认的，而并不相当于同法第36条上所谓残虐的刑罚”、“人为的国法是对于人为的规范，刑罚法规是应该追究人为的的审判规范。刑罚说起来是制毒之毒，相当于应施于疾病的药剂。因而，其应科予刑罚的质量，当然是按照应被科予的人为犯罪质量的相对事物。不能如所论的仅仅片面地单观察应科予的国家刑罚的方面，以死刑为恶刑，是逆流上溯到夺去人的生命之路的恶刑，是国家熟虑后所施的不良行为，是罪恶，不能认为不过是往昔遗物复仇的说法。再有，也不应该允许如同所论的仅以不过是自由刑目的之一的对于个人的痛苦个人的改过迁善来推测其他一切种类刑罚目的效果，也是不应容许的。说起来，正如所论，人的生命是神圣的而生存的权利是不可侵犯的。可是，构成本来社会的个人生命、人格等的尊重，必须是自己和他人都一样，不能只止于唯独尊重自己的生命、人格等同时也必须尊重他人的生命、人格等。正因为如此，宪法第13条规定：〔所有国民，作为个人受到尊重。关于对生命、自由以及幸福追求的国民的权利，只要不违背公共的福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。〕这是要求不论任何人自己和他人都应该尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所为，不能不负担被处以甚至连自己的生命都要失去的刑罚。宪法第31条应理解为包括死刑的这一人为法定刑事责任。总之，本判例中①宪法第13条所说的应该相互保障个人尊严，由此（2）依据“相对的报应刑论”，对不尊重他人生命而故意侵害的人应负责甚至自己生命都能失去的死刑罪责，由于宪法第31条而被正当化，还有（3 ）认为：根据刑罚的改善目的不能够说对自由刑以外的刑罚也适合的内容。（1 ）之点不能不说是正当的，但在（2）的“责任报应刑”的思想，（3）的“再复归社会”的目的的被轻视，没有统一性地承认于刑罚的一点上有基本性的疑问，这一点在续稿Ⅲ上需要研讨。）。而其论据之展开上值得注意的是，和前述的大赦国际的“废除死刑的理由（注：参照大赦国际编前列注(30)3页— 13页。长井，前稿二（二）2。）”基本上是一致的。