对挪用单位资金购买彩票的行为如何定性？
发布时间：2015年3月5日
来源: 温州死刑辩护律师 http://www.wzdpfzbh.com/
陈斯吉挪用资金案-挪用资金进行营利活动的认定
一、基本情况 案由：挪用资金
被告人：陈斯吉，男，1979年2月9曰出生于 上海，汉族，高中文化程度，系上海银行延安支行 常熟路支行出纳员。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实 被告人陈斯吉在担任上海银行延安支行下属常 熟路支行出纳员期间，于2001年5月底至6月27 曰，利用保管人民币银库及制作相关账目的职务便 利，采用涂改入库轧账单、制作鸳鸯入库轧账单的 手法，先后多次挪用银行现金人民币共计30万元， 用于购买"中国福利彩票上海风采天天彩选3” 期间二次中奖共计人民币3万余元。同年6月28 曰，被害单位上海银行延安支行在稽查银库时发现 现金短缺，被告人陈斯吉即作了坦白交代，并退出 全部赃款。
据此，上海市静安区人民检察院指控被告人陈斯吉犯有挪用资 金罪，要求按照刑法第272条之规定，追究其刑事责任。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人陈斯吉及其辩护人对上述指控均无异议。辩护人提出被 告人是初犯，社会危害性较小，要求对其适用缓刑。
三、人民法院认定事实和依据
(一）认定犯罪事实
上海市静安区人民法院经公开审理查明：
被告人陈斯吉系上海银行延安支行下属常熟路支行出纳员，负 责保管人民币银库及制作相关账目。2001年6月上旬至下旬，陈 利用上述职务之便，采用涂改入库轧账单、制作鸳鸯入库轧账单的 手法，先后数次挪用银行现金人民币30万元，用于购买"中国福 利彩票上海风采天天彩选3”，中奖得款人民币3万余元。同年6月 28曰，上海银行延安支行在稽查银库时发现现金短缺，被告人陈 斯吉即主动交代了上述事实，并于当日退出人民币30万元。
(二)认定犯罪证据
上述事实，有以下证据证明：
1.书证、物证
上海银行及其延安支行的营业执照，证明上海银行系股份 有限公司，延安支行系其下属单位。
上海银行延安支行出具的陈斯吉的职务证明和劳务输入合 同，证明陈斯吉曾与单位签订劳务输入合同，有效期为2000年8 月1曰至2001年7月31日，并受单位委派至下属常熟路支行担任 出纳管库工作。
上海银行延安支行报案报告证实，2001年6月28曰，上海 银行稽核部会同延安支行督导员对常熟路支行进行出纳查库，发现 库存资金短缺人民币30万元，轧账单为鸳鸯联，当时陈斯吉承认该 30万元被其用于购买彩票，并于当日退出人民币30万元给单位。
上海银行延安支行下属常熟路支行提供的2001年6月7 日被陈涂改过的轧账单和2001年6月21曰至6月27日的轧账单， 证明陈于2001年6月7日挪用资金人民币10万元，并在当曰的轧 账单上经涂改减少库存金额人民币10万元；还证明陈至2001年6 月21日合计挪用资金人民币30万元，并在当日至同月27曰的二 联轧账单上制作鸳鸯联，数额相差人民币30万元。
常熟路支行提供的2001年6月21曰至同月27日的该行银 库现金库存记录，证明银库现金库存数与同期的银行轧账单上的现 金数额相一致，但比上交给上级单位延安支行的轧账单上反映的银 库应有现金库存数额少了 30万元。
徐玉妹的销售彩票记录，证实了被告人陈斯吉数十次购买 彩票及中奖的事实。
公安机关出具的笔迹鉴定书，证明上述轧账单鸳鸯联上的 字迹和2001年6月7曰的轧账单上的字迹，均系陈斯吉所留。
证人证言
证人王宁国、朱良、徐玉妹的证目均证实，2001年6月初至6 月21日，被告人陈斯吉数十次购买"中国福利彩票上海风采天天 彩选3”，每次购买金额数千元至数万元不等.，期间中奖人民币3 万余元。
被告人供述和辩解
被告人陈斯吉的供述，印证了上述事实，陈并交代购买彩票的 钱款来源于被其挪用的单位银库内的现金。
四、判案理由
上海市静安区人民法院认为，被告人陈斯吉利用职务之便，挪 用单位资金人民币30万元用于购买福利彩票，数额巨大，其行为 已构成挪用资金罪，依法应予惩处。检察机关指控被告人的犯罪事 实清楚，定性和适用法律正确。被告人陈斯吉系初犯，能投案自 首，并退出了全部挪用款和非法所得，故辩护人据此提出的对被告 人从轻处罚并适用缓刑的意见，符合事实和法律，本院予以采纳。
五、定案结论
静安区人民法院根据刑法第272条第1款、第67条第1款、 第72条第1款、第73条第2款、第64条之规定，判决被告人陈斯
吉犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。追缴的非法所得 人民币3万元予以没收。
六、法理解说
本案主要涉及两个问题：一是对刑法第272条规定的挪用资金 罪中"进行营利活动"如何理解；二是购买福利彩票是否属于进行 营利活动。
社会福利彩票，被西方经济学家称为"第三次分配"。在市场 经济条件下，彩票正是在不同收入层面上实现再分配的"神奇之 杖"。本案案情虽然较为简单，但由于我国目前尚无明确彩票立法， 有许多问题尚需在法理上作进一步探讨。因此，只有明确了福利彩 票的性质、购买福利彩票行为的定性，挪用资金购买福利彩票行为 的定性也就迎刃而解了。
(-)关于福利彩票的性质
根据中国人民银行在《关于加强彩票市场管理的紧急通知》中 的规定：彩票是指印有号码、图形或文字供人们填写、选择、购买 并按特定规则取得中奖权利的凭证。《中国福利彩票发行与销售管 理暂行办法》第2条规定：本办法所称福利彩票是指为筹集社会福 利事业发展资金发行的印有号码、图形或文字，供人们自愿购买并 按照特定规则取得中奖权利的凭证。从中可以发现彩票的一般特 点：一是发行彩票是政府筹集社会闲散资金用于专项建设和福利事 业的一种手段；二是彩票业应由政府主办；三是国家对彩票发行实 行法律保护，并通过法律进行公众监督与检查；四是国家对彩票发 行采取一系列优惠政策，使彩票在社会生活中处于公认、合法的地 位。彩票发行过程中，发行单位本身不投入资金，而是通过借鸡生 蛋的方法，将销售彩票筹集的社会资金按比例奖售给购票人，剩余 部分直接用于公共建设项目及社会公益事业，解决因财政资金不足 而又急需资金的困难。购买彩票后的中奖，实质上是政府按照随机 原则对自愿购买彩票人（或者说是一种自愿纳税人）的一种奖励。 政府没有责任对应于某一具体彩民的下注额给予相应的经济性回 报。因此，可以说，彩票是利用人们希冀致富的心理，筹集社会闲
散资金并用于社会公益事业的一种特殊的金融凭证。
(二）关于购买福利彩票行为的性质认定 有观点认为，《社会福利基金使用管理暂行办法》、《中国福利 彩票发行与销售管理暂行办法》明确规定了福利基金的收入范围和 使用范围。中国福利彩票收入属于社会福利基金收入的范畴。通常 挪用资金中"营利活动"主要是指挪用资金在生产流通领域中进行 经营性活动，如从事买卖活动，投资股票、证券、期货交易等。我 国彩票事业的定性是社会福利性的，故个人购买彩票是_种社会公 益性的行为，不符合"营利活动"的构成条件经营性。购买福 利彩票更多的是一种"献爱心"行为，不需通过市场机制的运作， 无经营的过程，不属于刑法意义上的"营利活动"并且被告人 陈斯吉挪用资金未满一月即案发，不符合超过"三个月未还"的标 准，因而其行为不构成犯罪。
我们认为，这种观点是值得商榷的，理由是：
首先，必须明确购买福利彩票不是一种投资行为。因为，根据 经济学的常识，任何投资都要考虑预期收益与预期风险之间的比 值。通常较高的预期收益总是和较大的预期风险相联系。而彩票的 中奖概率极其微小，小到在经济学上可以忽略不计的程度，因而其 收益与风险不成比例。同时购买福利彩票与中奖之间并没有一般投 资行为中投入与产出之间的特定内在联系。
其次，要明确购买福利彩票并不遵循等价交换这一市场经济的 最基本原则。我们知道，普通的买卖行为是种等价有偿的经济行 为，但花两元钱购买福利彩票，买到的可能只是一张毫无用处的小 纸片。购买福利彩票的行为是种带有一定捐献性质的有偿的对价行 为，是以对价利益的交换，凭机会来谋取利益。
我们认为，购买福利彩票实质上是一种民法上的"射幸行为"， 彩票中奖是一种"射幸事件"。它可能发生，也有可能不发生，而
①参见张海翔、夏芳："挪用资金未满三个月即案发是否构成犯罪"，载于《上海 检察调研》（增刊）总第38期。
发生则是小概率事件。对福利彩票的购买人来说，既可能是出于捐 赠"献爱心"，也有可能是为图回报，谋取利益，还有可能是两者 交织在一起。所以，从行为一般规则来理解，购买福利彩票应是一 种混合行为。购买福利彩票行为仅是获得了一种中奖的机会，具有 营利的或然性，其或然性的价值要在中奖后才能体现出来。
(三）如何较为全面地理解高法司法解释中的"营利活动"
1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应 用法律若干问题的解释》规定："挪用公款存入银行、用于集资、 购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”参照上述解释， 我们认为，购买福利彩票行为也应属于"进行营利活动"。
其高法在司法解释中列举"营利活动"的几种行为均是种 经营行为，亦即是种资金融通行为，并非一定能产生经营性的营 利。挪用资金罪中，"进行营利活动"指用所挪用的资金进行经营 或者其他获取利润的行为，至于其是否实际获得不影响本罪的成 立。《 "营利"既可能是合法的，也可能是非法的，如刑法规定赌 博罪须以"以营利为目的"作为构成要件之一。因此，"进行营利 活动"概括起来说，就是行为人认为自己的行为能产生增值的期待 可能性，并且追求的是其增值的价值，进而谋取经济利润。
其二，如前所述，购买福利彩票是种混合行为，不能完全排除 为图回报、谋取利益的可能性，因此只能从一般行为规则来认定其 是种经营行为，是有营利的目的。从本案行为人的行为看，其具有 以购买福利彩票获取高额回报的目的，并且从其整体行为看，希望 将获取彩金的可能性转成为一种现实性。
其三，作这样的理解，并非有意歪曲司法解释，这完全符合司 法解释中文字的逻辑含义。司法解释中用"等"字，是因为无法将 各种营利活动的情况列举穷尽。因此将购买彩票行为理解在"等" 内，是符合司法解释意图的。
①参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社丨997年 版，第387页。
(四)关于对挪用资金罪立法精神的理解
从刑法第272条对挪用资金罪的规定看，挪用资金行为构成犯 罪的有三种情况：（1)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他 人，数额较大、超过三个月未还的；（2)挪用本单位资金归个人使 用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动 的；（3)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活 动的。刑法作如此规定，主要是基于行为人对挪用本单位资金的用 途不同，反映出行为人的犯罪动机、主观恶性乃至社会危害性大小 有所不同。构成挪用资金罪的上述三种情况，从逻辑上分析具有递 进式的关系：第一种是归个人使用或借贷给他人，如结婚购买家具 等，对此有三个月的期限限制，即三个月内归还的，不作犯罪处 理。第二种是进行营利活动，如经商、投资股票等，对此没有三个 月的期限限制。第三种是进行非法活动，刑法对此加大打击力度， 既没有时间限制，也没有"数额较大"的限制。
综上，虽然发行福利彩票的行为本身不是营利活动，但主观上 存在购买福利彩票获利的目的，应视作将资金用作"营利活动"。 经对行为人的具体行为性质分析、挪用资金罪的立法精神及相关司 法解释的理解，我们认为挪用资金购买福利彩票行为应属挪用资金 进行营利活动。因此，法院的处理是正确的。
